מהי זכות במקרקעין 

ביום 01/01/1970 נכנס במדינת ישראל לתוקף חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן:"חוק המקרקעין").
חוק המקרקעין הינו אחד מהחוקים החשובים והמשמעותיים בחברה הישראלית,.השפעתו וחשיבותו ניכרת היטב בכול צעד ושעל שאנו עושים עם בקנייה או מכירה רו השכרה של נכס מקרקעין או בניהול אורך חיינו בבית משותף ועוד.

כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף הביא עימו בשורות רבות, המשמעותית ביותר הייתה שינוי התפיסה שרווחה לפיה זכות במקרקעין נמדדת בחזקה ובמספר השנים שהטוען לזכות מחזיק במקרקעין, סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע כי :"עסקה במקרקעין טעונה רישום; העיסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום". כהאי לישנא קבע המחוקק, כי בעל זכות במקרקעין, יוכל לטעון לקיום זכותו רק אם רשומה הזכות בלשכת רישום המקרקעין. במאמר מוסגר אציין, כי שאלות רבות עולות לאור הקביעה הנ"ל אשר ידונו בהרחבה במאמר אבחנה בין נכס רשום לנכס לא רשום.

במאמרי זה אדון בנושאים הבאים :
? מהו מקרקעין -
? מהן הזכות במקרקעין ?
? האם הזכויות המנויות בחוק מקרקעין מהוות רשימה סגורה ?

מהו מקרקעין -

בלשון בהירה וברורה הגדיר המחוקק בסעיף 1 לחוק המקרקעין המהווה את סעיף ההגדרות כי מקרקעין: "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליהם וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". אם כן המשמעות של המונח מקרקעין הינו קרקע וכל הבנוי או הנטוע עליו המחובר חיבור של קבע. מקרקעין מוכר גם כנדל"ן (נכסי דלא ניידי), נכסים שלגביהם קיים חוסר יכולת להזיזם ממקומם וזאת בניגוד למיטלטלין שניתן לשינוע ממקום למקום.
נשאלת השאלה מהו חיבור של קבע - בע"א 567/68 מקס וראובן שפלן נ' אליעזר קאופר קבע בימ"ש העליון כי :"חיבור מצריך הצמדה פיזית או לפחות חדירה אל תוך הרצפה והקיר", באותו פס"ד בחן בימ"ש העליון מספר פס"ד אנגליים ובסופו של דבר הגיע למסקנה כי :". . .והוא עשוי להשתנות ממקרה למקרה על פי נסיבות מיוחדות, לרבות תכליתו של החפץ הנדון, כוונתו של הצד שהביאו למקרקעין, וטיבם של הצדדים היריבים. . .".

מהן הזכויות במקרקעין:

עיון בחוק המקרקעין מעלה כי המחוקק קבע חמישה סוגי זכויות המוכרים כזכויות במקרקעין (בעלות, שכירות (חכירה), משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה).

בעלות

הזכות הראשונה שנקבעה בחוק המקרקעין מוגדרת בסעיף 2 לחוק המקרקעין :" הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם", קרי המשמעות של המונח בעלות הינה זיקה בלעדית, פיזית או משפטית, בין אדם או קבוצת בני אדם לנכס. בדרך כלל, מתקיימת הזיקה הבלעדית הפיזית והמשפטית בו - זמנית. הבעלים של המקרקעין רשאי לבצע במקרקעין כל פעולה למעט הגבלות החלות עליו עפ"י דין או עפ"י הסכם.
חשוב להבין, כי תחום הבעלות על הקרקע רחב ביותר הוא מתפרש בעומק הקרקע, מתפשט בחלל הרום של האוויר וחל אף על הבנוי והנטוע על הקרקע ועל כל דבר המחובר חיבור של קבע לקרקע.
אין נפקא מינה כי הבעלות המתפרשת אף בחלל הרום של האוויר מונעת מעבר בחלל הרום.

שכירות

הזכות השנייה שנקבעה בחוק המקרקעין המוגדרת בסעיף 3 לחוק המקרקעין :"שכירות מקרקעין הינה זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה" שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות"., קרי המשמעות של שכירות הינה זכות שניתנה בתמורה להשתמש במקרקעין שלא לצמיתות. עובדה זו מצביעה על כך שזכות השכירות הינה פחותה מזכות הבעלות. אולם, בניגוד לבעלות, שכירות יכול להיות על חלק מהמקרקעין ואין חובה להשכיר את כל המקרקעין.
המחוקק שהיה ער לסתירה בין מצב השוק שבו נחתמות עסקאות שכירות קצרות טווח השכם וערב לבין הוראות סעיף 7 לחוק המקרקעין המורה, כי עסקה במקרקעין טעונה רישום. קבע, כי שכירות תוגדר עפ"י שלושה פרקי זמן :

שכירות קצרת מועד - הינה שכירות עד לתקופה של חמש שנים, מרבית עסקאות של השכרות דירות הן שכירויות קצרות טווח ואינן מצריכות רישום בלשכת המקרקעין. במידה שכוונת הצדדים היא לבצע רישום של הסכם השכירות בלשכת רישום המקרקעין אין מניעה לערוך רישום, כאמור.
העובדה ששכירות קצרת מועד אינה מצריכה רישום ודיווח יצרה אצל המחוקק חשש סביר, שהסכמי שכירות רבים יהפכו להסכמי שכירות קצרי מועד עם אופציה להאריך את תקופת השכירות לתקופה העולה על חמש שנים ובכך תצא המדינה ששכרה בהפסדה. על מנת למנוע מצב דברים כאמור, קבע המחוקק, כי במידה וקיימת אופציה לתקופה העולה על חמש שנים חייבים הצדדים לדווח ולרשום את העסקה בלשכה רישום המקרקעין.

חכירה - שכירות של למעלה מחמש שנים, מחד גיסא עסקה של חכירה חייבת ברישום בלשכת רישום המקרקעין ומאידך גיסא וזאת בכפוף להסכם השכירות ניתנה לשעבד במשכנתא או בזיקת הנאה.

חכירה לדורות - שכירות למעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא חכירה לדורות.
במאמר מוסגר אציין, כי חוק מיסוי מקרקעין קובע שחכירה מעל עשרים וחמש הינה זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין ומשמעות הדבר שעסקה במקרקעין של חכירה לדורות תחייב בגינה דיווח לרשויות המס ותשלום מס שבח, מס רכישה.

משכנתא

הזכות השלישית הינה משכנתא המוגדרת בסעיף 4 לחוק המקרקעין :"משכנתא היא משכון של מקרקעין". רבים מאיתנו מכירים היטב את המונח משכנתא שהינה הלוואה הנלקחת לרוב מבנק ובתמורה להחזרתה משעבד הלווה שהינו בעל זכות בנכס את זכותו לטובת המלווה.
המשכנתא נרשמת בלשכת רישום המקרקעין ובמידה שהנכס אינו רשום בלשכת רישום המקרקעין נרשם לטובת הגוף המלווה משכון ברשם המשכונות.
ניתן לראות את המשכנתא כעננה המרחפת מעל הנכס ואשר אינה מונעת מבעל המקרקעין להחזיק, להשתמש ולבצע עסקה במקרקעין וזאת בכפוף לתנאי המשכנתא.
העננה תמשיך לחרף מעל הנכס וזאת עד להחזרת ההלוואה במלואה, הן באמצעות פירעון ההלוואה במלואה או פירעון מוקדם של ההלוואה או לחילופין בגרירת ההלוואה לבטוחה אחרת.
במצב דברים שהלווה חדל משלם את ההלוואה תעמוד לזכות הבנק או הגורם שלטובתו נרשמה המשכנתא אפשרות לממש את המשכנתא וזאת בכפוף לפס"ד של בימ"ש או על-פי צו ראש ההוצאה לפועל או בכפוף להוראות סעיף 18 לחוק המשכון.

זיקת הנאה

הזכות הרביעית הינה זיקת הנאה המוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין :"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". זיקת הנאה מוכרת יותר כזכות להשתמש במקרקעין או לעבור במקרקעין סמוכים או להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין או שבעל המקרקעין יהיה חייב בפעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין .
זיקת ההנאה לרוב אינה מוגבלת בזמן היא דורשת רישום ובמידה שחולקו המקרקעין תוצמד זיקת ההנאה עפ"י העניין לחלקה הרלוונטית. זיקת הנאה בניגוד לבעלות ולמשכנתא יכול שתירשם על חלק מהמקרקעין.

זכות קדימה

הזכות החמישית הינה זכות קדימה שמשמעותה הינה פלוני שהינו בעל זכות במקרקעין רשאי לרשום זכות קדימה לאלמוני על המקרקעין או על חלקם ובעשותו כן לא יהיה זכאי להעבירם לאחר אלא אם הציע אותם קודם לבעל זכות קדימה.
זכות קדימה קיימת בין יורשים שהמקרקעין הוא משק חקלאי ועפ"י צו הירושה או הצוואה קיימים יורשים במשותף, במצב דברים, כאמור, לא יוכל יורש למכור את חלקו, אלא אם כן הציע את חלקו ליורשים האחרים.
זכות קדימה נוספת היא מקרקעין בבעלות משותפת של בני זוג, אם במשק חקלאי, אם בבית עסק או אם בדירה המשמשת למגורים משותפים לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו קודם לבן זוגו.
לצורך ביצוע עסקה בכפוף לזכות קדימה נדרש בעל הזכות במקרקעין למסור בכתב לבעל זכות קדימה עם העתק לרשם המקרקעין על כוונתו למכור את הזכות וכן את המחיר אותו הוא דורש, בעל זכות קדימה רשאי תוך 30 יום לשלם את המחיר בצירוף המסים הנדרשים או לחילופין להפקיד את הכספים בידיו של רשם המקרקעין ובעשותו כן יראו את הצדדים כאילו נעשתה עסקה. במידה שבעל זכות קדימה לא פעל כמפורט לעיל רואים אותו כמוותר על זכות הקדימה. במידה שבעל זכות קדימה סירב יהיה רשאי בעל זכות במקרקעין להעבירם וזאת בכפוף שמחיר המכירה של המקרקעין לא יפחת מהצעה שהגיש לבעל זכות קדימה.

האם הזכויות במקרקעין מהוות רשימה סגורה -

העובדה שחוק המקרקעין קובע חמישה זכויות במקרקעין בלבד ולאור סעיף 161 לחוק המקרקעין שקובע כי:" לאחר תחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק", עולות מספר שאלות :
1. האם כוונת המחוקק הייתה כי הזכויות במקרקעין הינם עפ"י חוק המקרקעין בלבד -

2. האם רשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין הינה רשימה סגורה או שמא קיימים זכויות נוספות שאינן מנויות בחוק המקרקעין ?

כוונת המחוקק :

עיון בהצעת חוק המקרקעין, מראה, כי בסיפא של סעיף 161 לאחר המילה "חוק" הופיעה בתחילה המילה "זה". אם כן ברור שהמחוקק לאחר שבחן ובדק את הנושא החליט להשמיט את המילה "זה" מתוך כוונה ברורה לא להגביל את רשימת זכויות במקרקעין רק לזכויות המנויית בחוק המקרקעין. בעשותו כן הותיר המחוקק צוהר לחוקים אחרים שיגדירו זכויות נוספות במקרקעין שאינן מופיעות בחוק המקרקעין. לכך ניתן להוסיף את פס"ד ע"א סעדיה חשש נ' חביבה דמארי אשר כב' השופט שרשבסקי קבע :"ומאחר שלא כתוב בסעיף 161 הנ"ל "לפי חוק זה", יש מקום לומר ש"חוק", שם, אינו חייב להיות דווקא חוק המקרקעין - שלפיו קיימת זכות כנ"ל גם אם היא אינה רשומה כך. במילים אחרות, בחוק כזה, בעצמו, יש למצוא הוראות שממנה יש להבין ככוונת המחוקק כי קיימת זכות כנ"ל גם אם אין לגלות רישומה בפנקסי המקרקעין . . ."

זכויות במקרקעין רשימה סגורה כן או לא ?

נחלי דיו רבים נכתבו הן בפסקי-דין שונים והן ע"י מלומדים בניסיון ליצור זכות במקרקעין שאינה מופיעה בחוק המקרקעין לרבות ניסיונות להכיר בנאמנות, בר-רשות והערת אזהרה כזכויות במקרקעין, אולם חרף כל הניסיונות ואמרות אגב בפסיקה, עד כה טרם התקבלה הלכה מחייבת המורה, על קיומה של זכות במקרקעין חדשה שאינה מנוייה בחוק המקרקעין.
לסיכום ברצוני לצטט ממספרו של פרופ' י. וייסמן דיני קניין, חלק כללי, התשנ"ג - 1993 :"ללמדך שהמחוקק לא היה מוכן להסתפק במילוי חובת הרישום, וקבע שרשימת הזכויות הקנייניות במקרקעין סגורה ואפילו בפני זכויות חדשות שיירשמו בפנקסי במקרקעין . . . הזכויות הקניינות שנקבעו בחוק הן : בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה, זכות קדימה . . ."